A Lei paulista nº 13.121/2008, que altera o procedimento de licitação no estado e inverte a ordem das fases de habilitação e propostas de preços para aquisição de bens, serviços e obras, é inconstitucional porque viola a competência da União para editar normas gerais sobre licitações e contratações, conforme prevê o art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal. Este foi o parecer do procurador-geral da República, Antonio Fernando Souza, sobre o mérito da ação direta de inconstitucionalidade (ADI 4116) proposta pela Central Brasileira do Setor de Serviços (Cebrasse) para impugnar aquela norma. Este entendimento, ele ressalva, é para o caso de o Supremo Tribunal Federal (STF) ultrapassar a preliminar e decidir analisar o mérito da questão, pois, na sua opinião, a ação não deve ser conhecida porque a Cebrasse não teria legitimidade para a propô-la. Segundo Antonio Fernando, a entidade não representa uma categoria definida, pois agrupa vários segmentos autônomos, com diferentes peculiaridades, não preenchendo, portanto, os requisitos do art. 103, IX, da Constituição Federal para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade. “Sob a nomenclatura ‘setor de serviços’ existe uma gama considerável de empreendimentos empresariais e individuais, cada qual caracterizado por nichos próprios de interesses e de regulação legal”, afirma. Ele também alega que a Cebrasse não demonstrou a abrangência de sua atuação em âmbito nacional, como exige a jurisprudência do STF. O procurador-geral afirma em seu parecer que a alteração de fases dentro do procedimento básico da licitação “converte-se numa indevida adoção dos planos confeccionados ao pregão, o que resulta na subversão das excepcionais hipóteses de sua utilização a absolutamente todas as seleções promovidas pelo Poder Público, independentemente do objeto a ser contratado”. Ele refere-se à Lei 10.520/02, que, ao instituir a modalidade do pregão para contratar com o poder público, pôs a fase de habilitação dos concorrentes logo após a fase competitiva, assim como a lei paulista. Para Antonio Fernando a lei de São Paulo tornou o processo de licitação no estado “absolutamente único, sem similar em nenhuma outra unidade da Federação. A divergência de regimes – quando há já a marcação de um plano em que atuará o processo simplificado do pregão – cria instabilidade jurídica, pois abandona diretrizes fixadas por atos normativos nacionais”. O relator da ação no STF, ministro Cezar Peluso, analisará o parecer do procurador-geral.